Blog von bankenfreie-finanzierungen

Die Unterscheidung von zulassungsbedürftigen Fonds zu den genehmigungsfreien, operativ tätigen Unternehmen - so Dr. Horst Werner www.finanzierung-ohne-bank.de - ist nicht nur eine Frage von Rechtsformen oder des Kapitalpoolings. So ist die Abgrenzung von Fonds als Rechtsbegriff des neuen Fondsgesetzbuches zu den sonstigen Unternehmen gerade wegen der neuen, gesetzlichen Erlaubnispflicht durch die Kapitalmarktaufsicht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht BaFin von erheblicher Bedeutung. Mit dem neuen Kapitalanlagegesetzbuch ( KAGB ) über Investmentfonds ( OGAW – Investition in Wertpapiere ) und den sogen. AIF-Fonds ( Investition in wertpapierfreie Vermögensanlagen ) erhält die gesamte Fondsbranche in Deutschland für die bereits bisher BaFin-lizensierten sogen. Investmentfonds mit insolvenzgeschütztem Sondervermögen ( früher bezeichnet als Kapitalanlagegesellschaften ) und für die bisherigen freien Fonds ein einheitlich geltendes Fondsgesetz als Ersatz für das alte Investmentgesetz. Von besonderem Interesse dieses neuen, seit dem 22. Juli 2013 geltenden Gesetzes ist der Anwendungsbereich und welche kapitalmarktorientierten Vermögenseinheiten diesem neuen KAGB mit Zulassungspflicht unterstehen. Der Fondsbegriff des KAGB wird durch das sogen. "Investmentvermögen" im § 1 KAGB materiell bestimmt. Unter dem Fondsbegriff ist nunmehr „jeder Organismus für gemeinsame Anlagen zu verstehen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger anzulegen bzw. zu investieren". Operativ tätige Unternehmen außerhalb des Finanzsektors mit einer offenen Investitionsstrategie, deren Hauptzweck nicht das Kapitalanlegen in Finanzinstrumenten am Kapitalmarkt ist, sind somit keine Fonds im Sinne des KAGB und bilden deshalb auch kein Fonds- bzw. Investmentvermögen. Sie sind vom KAGB ausgenommen und bedürfen keiner BaFin-Erlaubnis. Von gemeinsamen Anlagen ist dann auszugehen, wenn die Anleger am Gewinn und Verlust der Anlagen beteiligt werden. Ist die Verlustbeteiligung ausgeschlossen und besteht nur ein qualifizierter Rangrücktritt, dann geht die BaFin nicht von "gemeinsamen" Anlagen aus.

Ein BaFin-zulassungsfreies Unternehmen, welches vom KAGB ausgenommen ist, muss mit seinem Unternehmensgegenstand auf eine aktive, operative Geschäftstätigkeit ausgerichtet sein und darf nicht in dem passiven Halten von Vermögenswerten – gepoolt durch Anlegergelder - bestehen. Ein auf Umsatztätigkeit – durch Dienstleistungen, Produktion oder Handel durch An- und Verkauf ( Warenumschlag ) – angelegtes Unternehmen unterfällt nicht dem neuen Fondsgesetzbuch KAGB. Dementsprechend kann ein Immobilien-Bestandsunternehmen, wenn es sich überwiegend über Anlegerkapital refinanziert, einen zulassungsbedürftigen AIF-Fonds darstellen, auch wenn keine KG-Anteile ausgegeben werden. Dagegen stellt ein Immobilienunternehmen, in dem geplant, projektiert, gebaut und An- und Verkauf von Immobilien betrieben wird auch dann ein BaFin-zulassungsfreies „operativ tätiges Unternehmen“ dar, selbst wenn es sich in der Rechtsform einer GmbH & Co KG befindet und Kommanditanteile am Kapitalmarkt zur Finanzierung der Investitionen platziert.

Das Vorliegen einer bestimmten Rechtsform ist für das Bejahen eines Fonds-Organismus nicht erforderlich. Es ist ohne Bedeutung, in welchem Rechtsstatut das Investment- oder Fondsvermögen geführt wird; in welcher Vertragsform oder Satzungsform oder irgendeiner anderen Rechtsform errichtet ist und welche Rechtsstruktur das Fondsvermögen hat. Daraus folgt, dass alle denkbaren Rechtsformen (z.B. Kapitalgesellschaften, Personengesellschaften oder Gesellschaften bürgerlichen Rechts) vom Begriff des Fonds-Organismus erfasst sein können, auch wenn die GbR nach KAGB nicht zulässig ist. Der aus der Vergangenheit bekannte GbR-Fonds ist also nach dem KAGB in jedem Falle ein verbotenes und nicht zulassungsfähiges Fondskonstrukt. Bei der Abgrenzung von Fonds zu Unternehmen kommt es also nicht auf die "äußere" Rechtsstruktur, sondern auf die satzungsmäßige und tatsächlich durchgeführte Tätigkeitsstruktur an, ob ein KAGB-Fonds oder ob ein KAGB-freies operativ tätiges Unternehmen vorliegt ( siehe ausführlich zum Anwendungsbereich des KAGB und zum Begriff des "Investmentvermögens" das Auslegungsschreiben der BaFin unter dem Link http://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Auslegungsentschei... .

Ferner ist unbedeutend, in welcher Rechts- oder Anlageform der Anleger an dem Unternehmensvermögen beteiligt ist. Die Beteiligung des Anlegers kann gesellschaftsrechtlich, mitgliedschaftlich oder schuldrechtlicher Natur sein. Folglich ist jede Art der Beteiligung des Anlegers denkbar (z.B. stille Beteiligung, Genussrecht oder Schuldverschreibung). Ein Bestandshalter-Immobilienunternehmen, das sich überwiegend über stille Beteiligungen oder Genussrechte am Beteiligungsmarkt finanziert, unterfällt somit dem Fondsbegriff des neuen KAGB. Ob die jeweilige Rechtsform auch genehmigungsfähig ist, ist eine andere Frage. Liegt ein Investmentvermögen vor, sieht das KAGB grundsätzlich nur bestimmte Rechtsformen vor, in denen dieses aufgelegt werden darf.