Grundschuldverbriefte Darlehen sind keine Einlagengeschäfte gem. § 1 Kreditwesengesetz und keine Finanzinstrumente gem. Vermögensanlagengesetz

Nach Feststellung der BaFin gelten grundschuldbesicherte Darlehen mit verbriefter Schuldverschreibung, so Dr. Horst Werner ( www.finanzierung-ohne-bank.de )  nicht als unbedingt rückzahlbare Gelder im Sinne des Kreditwesengesetzes und auch nicht als Finanzinstrumente im Sinne des Vermögensanlagengesetzes ( VermAnlG ), da in § 1 Abs. 2 Nr. 3 und 4 VermAnlG nur das partiarische Darlehen und das Nachrangdarlehen genannt sind ( so die BaFin ). Die Auffangklausel mit der Nr. 7 ist ebenfalls – so die BaFin – nicht einschlägig. Ein entsprechendes Auslegungsschreiben der BaFin liegt vor.

Der neue § 1 Abs. 2 Nr. 7 Vermögensanlagengesetz enthält zwar erstmalig eine Auffangklausel bzw. Generalklausel, wonach als Vermögensanlagen auch alle „sonstigen Anlagen gelten, die einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung gewähren“. Entsprechend dieser Generalklausel hätten auch grundschuldbesicherte Darlehen als Vermögensanlagen im Sinne des Gesetzes angesehen werden können. Für grundschuldbesicherte Darlehen wendet die BaFin jedoch diese Generalklausel nicht an.

Für die kapitalmarktrechtliche Zulässigkeit der privaten grundschuldbesicherten Darlehen setzt die BaFin zum einen voraus, dass sich die Besicherung im Rahmen des Verkehrswertes der (in Deutschland belegenen) Immobilie bewegen muss. Dieser Verkehrswert kann entweder durch eine zeitnahe Kaufpreisvereinbarung oder durch ein Bewertungsgutachten nachgewiesen werden. Zum anderen muss die Grundschuldbesicherung so veranlasst sein, dass jeder Anleger als Darlehensgeber einen direkten Zugriff auf das Sicherungsmittel hat und unmittelbar im Falle von Nichtleistung des Unternehmens die Zwangsvollstreckung in das Grundstücksobjekt einleiten kann. Er muss die Möglichkeit haben, sich eine vollstreckbare Ausfertigung über die (Teil-)Grundschuld ausstellen zu lassen, ohne dass es der Zustimmung eines Dritten bedarf. Als verbotenes Einlagengeschäft bestimmt das Kreditwesengesetz ( KWG ) in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 unbedingt rückzahlbare Gelder u.a. dann, wenn der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen ( = (Teil-)Grundschuldbrief ) verbrieft wird. Geschieht die Sicherung dadurch, dass für die Anleger keine (Teil-)Grundschuldbriefe ausgestellt werden, sondern nur der Mitbesitz am Stammbrief eingeräumt wird, so ist zusätzlich erforderlich, dass auf das Widerspruchsrecht des jeweiligen Grundstückseigentümers aus § 1160 BGB verzichtet und der Verzicht ins Grundbuch eingetragen wird. Damit keine fremden Dritten im Grundbuch stehen, ist die Eintragung einer Eigentümer-Briefgrundschuld auf ihren Namen zu empfehlen.

Voraussetzung für das besicherte Darlehen von privater Seite ist also, dass dem Darlehensgeber eine Grundschuldabsicherung und eine Mitberechtigung an der Briefgrundschuld eingeräumt sein muss, die ihm selbst unabhängig von Dritten eigene Verwertungsrechte in Bezug auf die Grundschuld gewährt. Sofern ein Notar den Stammbrief oder die (Teil-)Briefgrundschulden verwahrt, darf er keine eigenen Zurückweisungsrechte haben, wenn der Anleger eine vollstreckbare Ausfertigung beantragt. Weitere Informationen erteilt kostenfrei Dr. Horst Werner ( dr.werner@finanzierung-ohne-bank.de ) von der Dr. Werner Financial Service AG.